作者｜张茂荣
房地产争议解决专家、信荣律师团队/粤湾律师联盟首席律师
“深圳市历史遗留违法建筑”，简称“历史违建”，指年6月2日之前所建，申报人持有《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》（如上图），没有合法产权证的“违建房”。
“历史违建”和“绿本房”为深圳“小产权房”市场最为主要的两种物业类型，但由于以下原因导致同地段违法无证的“违建房”价格远远高于合法有证的“绿本房”：
1、历史违建因没有产权登记，法定权利人不明确，很难认定为卖家财产被卖家债权人查封执行，而绿本房因有产权登记，法定权利人明确，购买后则很容易被卖家债权人查封执行；
2、历史违建因没有合法产权，导致权利人难认定，只要实际占有即可在城市更新时获得实施主体搬迁补偿；而绿本房则必须求助于卖家——证载权利人配合注销产证方能获得搬迁补偿，很容易被卖家反悔或敲竹杠（本团队就此提供专项服务，欢迎委托咨询）；
3、历史违建与绿本房在遇城市更新时所获搬迁补偿并无太多区别。
长期以来，“历史违建”不会被卖家债权人查封执行的观念是其身价反超合法建筑绿本房的重要原因之一，然事实果真如此吗？本文案例或给“历史违建”投资者敲响一个警钟！
裁判文书：蔡某、曾某案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书
裁判法院：广东省高级人民法院
裁判时间：年12月04日
案号：（）粤民申号
来源：中国裁判文书网
基本案情
人物关系：陈某为涉案房产原权利人，蔡某为买家，曾某为陈某债权人。
涉案房产为深圳市历史遗留违法建筑，为陈某所建并进行历史遗留违法私房申报登记。
年10月31日，蔡某与陈某签署《房地产转让合同》，以万购买并支付了相应款项。
后因陈某拖欠曾某（卖方债权人）万借款，经法院判决进入执行阶段，陈某因无力偿还，涉案房屋被曾某申请查封。
事后得知，早在出售给蔡某之前的年6月29日，因无力偿还借款，陈某即已书面承诺将涉案房产全部折抵给曾某。
蔡某以案外人身份提出查封执行异议，认为自己已经付清房款，实际占有使用多年，才是实际所有权人，要求立即解除对涉案房产的查封。
执行异议
深圳市宝安区人民法院执行局审查认为：涉案房产历史遗留违法私房的申报人为陈某，足以认定为被执行人（陈某）的财产，本院依法采取强制执行措施，符合法律规定。……异议人（蔡某）关于购买房屋的主张不足以排除对涉案房产的执行，对其解除查封的要求，本院不予支持。
年月14日执行裁定书：驳回案外异议人蔡某的异议。
一审判决
蔡某不服，提起执行异议之诉。深圳市宝安区人民法院经审理认为：
本案的争议焦点是涉案房产的权属问题。原告（蔡某，下同）主张从陈某处购得涉案房产，已付清了全部购房款，并对涉案房产实际占有、使用、收益。由于涉案的房产系历史遗留的违法私房，依法尚不能进行交易，亦无法办理房屋登记过户手续，依据现有证据不能证明原告系合法的所有权人，故此本院对原告的诉讼请求不予支持。
年12月20日判决：驳回原告蔡某的诉讼请求。案件受理费14.68万由原告负担。
二审判决
深圳市中级人民法院经审理认为：蔡某主张从陈某处购买了涉案房产，且已付清了全部购房款，并对涉案房产占有使用。但因涉案的房产系历史遗留的违法私房，依法尚不能进行交易。原审驳回蔡某的诉请并无不当。本院予以维持。
年6月25日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14.68万元，由上诉人蔡某承担。
再审裁定
广东省高级人民法院再审认为：蔡某主张从陈某处购得位于深圳市宝安区××区47号的房屋，已付清了全部购房款，并对涉案房产实际占有、使用、收益，因此其享有排除强制执行的权利。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项的规定，能够排除执行的前提是，蔡某已经与第三人签订合法有效的房屋买卖合同，但是由于涉案的房产系历史遗留的违法私房，依法不能进行交易，双方买卖合同标的不合法而导致买卖合同无效。因此，蔡某未取得涉案房屋的合法权益，依据现有证据不能证明蔡某系合法的所有权人，故而二审法院对蔡某的上诉请求不予支持并无不当，本院予以维持。
年12月2日裁定：驳回蔡某的再审申请。
相反案例
经检索，笔者惊讶地发现：包括做出上述判决的深圳市中级人民法院在呢，居然也有判决支持历史违建买家要求排除卖家债权人查封执行的案例，举例如下：
1、年12月15日，深圳市中级人民法院（）粤03民终7号、（）粤03民终1号、（）粤03民终4号、（）粤03民终7号案观点：
根据本案查明的事实，涉案房屋系村民自建住宅，合法性尚未经过行政处理。买方与卖家签订《房屋转让协议书》后，买方已经按照约定付清了购房款，卖家也已将涉案房屋交付给买方占有、使用和收益。本院认为，虽然因涉案房屋的合法性有待政府部门行政处理，买方尚未取得涉案房屋的所有权，但买方系涉案房屋的占有人，对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院不得在本案对应的执行案件中执行涉案房屋。
理由如下：
（一）买方系基于合同关系公开、和平地占有涉案房屋，是涉案房屋的占有人，受物权法占有制度保护。在卖家未提出返还原物的请求并得到支持的情况下，买方对涉案房屋享有占有、使用和收益的民事权益。
（二）买方为受让涉案房屋支付了对价，即使卖家能够主张返还房屋，卖家也应当先将购房款退还给买方。与申请执行人杨华栋的债权相比，买方对涉案房屋所享有的上述民事权益应当优先保护。
（三）卖家已经收取全部购房款，作为被执行人，其财产并未因涉案房屋转让而减少，涉案房屋转让并未损害申请执行人的债权，执行涉案房屋不符合公平原则。
2、年10月29日，广东省惠州市中级人民法院（）粤13民终号案——廖烈昭、胡汉明二审民事判决书观点：
廖烈昭在执行法院裁定对案涉房屋查封和扣留提取租金收入之前已与案外人廖某签订《房地产转让合同书》,该《房地产转让合同书》是双方的真实意思表示,应为合法有效。即便胡汉明与案外人廖某签订的《房地产转让合同书》无效,但参照广东省高级人民法院粤高级[]号《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第九条“房屋连环买卖中,前一手买卖合同被确认无效,不影响后一手买卖合同的效力。后一手买卖合同的买受人能否取得房屋所有权,依照善意取得的规定处理”的规定,廖烈昭与案外人廖某签订的《房地产转让合同书》也应认定为有效。廖烈昭已按合同约定支付了案涉房屋全部转让款,并已经实际占有案涉房屋并用于出租收取租金。案涉房屋没有报建手续,建成后也未取得房产权证书,可以认定案涉房屋未办理产权变更登记的原因不能归责于廖烈昭,即非廖烈昭的自身原因而未办理案涉房屋产权过户登记手续。被上诉人胡汉明也称确没有报建手续但并一直使用,原审被告即申请执行人均称其并未申请查封案涉房屋,并称对上诉人的上诉没有意见。综上,上诉人廖烈昭对案涉房屋应享有足以排除强制执行的民事权益。即便是无证房产在相关利害关系人之间流转,相关利害关系人也应取得了对房产的占有和使用权利,享有民事权益。因此,廖烈昭请求停止对案涉房屋的强制执行,具有事实和法律依据,应予支持。
案涉房屋虽未提供用地和报建手续,也未取得产权证,但是否属于建章建筑,依据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》等的有关规定,这属于有关行政机关的职权范围,应由有关职能部门依法作出认定和处理。一审法院迳行认定案涉房屋属建章建筑,不能确认产权,从而判决驳回廖烈昭的诉讼请求,这属于适用法律和处理不当,依法应予以纠正。
3、年03月10日，化州市人民法院（）粤民初号案——李福华与姚昊、苏权辉、谢美华申请执行人执行异议之诉一案民事一审判决书观点：
本案涉案房屋的现状是：被告姚昊通过《房屋转让协议书》从苏权辉、谢美华处取得涉案房屋的实际占有权。该涉案房屋为“小产权房”，既无法进行房产过户登记，又未经相关行政部门确权，但姚昊已经实际占有使用涉案房屋，并经改造加建楼层以及对外出租，其对涉案房屋行使占有使用的权利应受到法律保护。而第三人苏权辉、谢美华因自愿签订《房屋转让协议书》转让了房屋并交付，失去了涉案房屋的实际占有，不再享有足以确保继续执行涉案房屋的占有现状。故姚昊享有足以排除强制执行的民事权益；又鉴于涉案房屋不动产尚待相关行政部门确权，如执行该房产，将引发更多社会矛盾，涉案房屋不宜执行。原告诉称《房屋转让协议》无效，该房屋仍为两第三人所有，要求执行涉案房屋，没有事实和法律依据，应驳回原告诉讼请求。
是不是看晕了？这要不怪，深圳小产权房纠纷涉及行民交叉，民事纠纷方面因个案的差异性、复杂性、缺乏统一裁判规则，导致同案异判的情况远远高于其他同类案件是客观事实，由此，如果不是深入对比研究，更难摸索，正因如此，本团队才注入心血，从年开始潜心研究，并推出深圳“小产权房”专项法律服务，专业解决小产权房争议解决。
除了理论上可不可以排除查封执行的问题外，还存在另外一个现实问题——即便不能排除执行，历史违建不能上市流通是否具备强制执行的处分条件，即法院判决确认卖家债权人有权查封执行，实际能不能拍卖执行？（如果不能，买家还是可以正常居住使，并在城市更新时可能获得拆补），这无论之于申请执行人（卖家债权人）还是买家都是极具现实的问题，鉴于已偏离本文主题，待下文探讨。
信荣说：买“历史违建”，挡得住卖方反悔，难挡卖方债权人查封执行！
1、笔者的观点，执行只能针对被执行人所有的财产，“历史违建”没有报建手续，没有产权证明，对于合作建房或已转让的“历史违建”，法院在审查确认买家不享有合法权利时，又如何认定卖家的权利人身份的？如果同样无法认定，又如何作为其财产予以执行？——遇买家执行异议时，要同时考虑双方权利身份的确认，而不应用排除法排除买家权利推定卖家权利人身份，特别是在买家已经实际占有使用多年，合法用于占有使用权的情况下！
2、即便不能排除执行，同为债权，笔者也认为买家基于支付购房款，实际占有、使用涉案房产而要求卖家返还购房款赔偿损失的债权也是优先于卖家与涉案房产无关的债权人债权的，因为买家债权是直接指向涉案房产的并已占有使用，而卖家债权人债权并不指向涉案房产，同时买家常年居住对涉案房屋进行修缮加固，部分投入已经物化到涉案房产中（如本文案例，买家蔡某曾因涉案物业危楼被政府责令投资数百万加固）成为拍卖价款的一部分；
3、个人意见归个人意见，具体到法院裁判观点，历史违建买家可否要求排除卖家债权人的查封执行，虽然过往案例中存在完全相反的判决，但都局限在中法层面，本文所述案例是经广东省高级人民法院再审确认不能排除执行的，故而应当引发买家高度重视，建议买家慎重购买，投资客慎重投资！
后话：请客户败诉后理解已为您拼尽全力的律师，请同行相惜
笔者接访时看到蔡某从执行异议，到一审、二审、再审，准备的资料是十分详实充分的，其代理律师法律文书穷尽了对法律、法理、人情的论理解说，洋洋洒洒数万言，却被判决书“本院认为”寥寥数语驳回，一败涂地，溃不成军！
面对败诉判决，拼尽全力后律师的心态是非常郁闷的，客户理解还好，如再被“以胜败论英雄”的客户埋怨则很容易心灰意冷，质疑自己的执着执业风格，影响自己将来的客户关系。
而我们律师同仁，在接受客户败诉后委托时，更应同行相惜，就案说案，切勿“站着说话不腰疼”，对客户前律师做出否定性、贬低性评价。
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